Normatividad existente

LEY DE COMERCIO ELECTRÓNICO
2.1 EVOLUCIÓN DE LA LEY DE COMERCIO ELECTRÓNICO EN COLOMBIA
A partir de la década de los noventa se inició una creciente tendencia por el uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la práctica mercantil internacional, la cual adquirió unos alcances hasta ese momento no imaginados, que condujeron a distintas disciplinas del conocimiento a estudiar las condiciones en que se desarrollaban las relaciones mercantiles internacionales y los efectos jurídicos que ellas producían.
Debido a todo esto, algunos foros internacionales iniciaron un estudio detallado y específico de la forma como se desarrollaban estas relaciones, con el fin de que éstas “contaran con la certidumbre necesaria para generar obligaciones y vínculos jurídicos semejantes a los que se daban en un entorno tradicional”.
Tomando como base el hecho de que el comercio electrónico consiste tan solo en una modalidad mercantil que agiliza las relaciones existentes entre comerciantes y personas distantes, es indispensable disminuir en ese ámbito la incertidumbre jurídica derivada de la forma como se desarrolla dicha modalidad.
Es así como se inicia el estudio de los avances y logros que sobre la materia adelantaban organismos internacionales y otros estados, con el objetivo de reducir la notoria incertidumbre causada por la innovación de herramientas tecnológicas en los ámbitos comerciales.
Tomando como referencia las discusiones dadas en el seno de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI y en algunos antecedentes del ordenamiento jurídico colombiano, el gobierno nacional asumió la labor de adecuación de la propuesta de la CNUDMI en el ordenamiento interno.
Los antecedentes de la legislación del comercio electrónico, en nuestro país, antes de ser expedida la actual normatividad, se remontan al año (1993) cuando se expidió el Decreto 663 de ese mismo año “por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración”, en el cual prevé en el numeral 6 del artículo 127 y en el artículo 139 la viabilidad del uso de los sistemas electrónicos y del intercambio electrónico. Posteriormente en el año 1995, el Congreso de la República promulgó la Ley 222 por medio de la cual se reformó el Código de Comercio. En ésta norma se dispuso la posibilidad de efectuar reuniones de accionistas sin que fuera indispensable su presencia física y simultánea, toda vez que se cumplieran los requisitos previstos en la Circular Externa 05-96 de la Superintendencia de Sociedades.
Más adelante se expide el Decreto 2150 “por medio del cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios, existentes en la Administración Pública”, y se dispuso en su artículo 26 que las entidades de administración pública deberían habilitar sistemas de transmisión electrónica de datos para que los usuarios enviaran o recibieran información requerida en su actuación frente a la administración y que en ningún caso las entidades públicas podrían limitar el uso de tecnologías para el archivo documental por parte de los particulares, sin perjuicio de sus niveles tecnológicos. Más tarde, se establecieron disposiciones concernientes a la factura electrónica a través de la Ley 223 de 1995, el Decreto 1094 de 1996 y el Concepto de la Dian No. 40333 de 2000.
La Asamblea General de la ONU, a través de la resolución No. 51-162 de 1996 aprobó la ley modelo sobre comercio electrónico elaborada por la CNUDMI y recomendó su incorporación a los ordenamientos internos como un instrumento útil para agilizar las relaciones jurídicas entre particulares. La ley modelo tiene como propósito servir de referencia a los países en la evaluación y modernización de ciertos aspectos de sus leyes y prácticas en las comunicaciones con medios computarizados y otras técnicas modernas y en la promulgación de la legislación concerniente donde no existiera.
En aquel momento, la legislación colombiana no fue suficiente para resolver la incertidumbre originada por el reiterado uso de las nuevas herramientas tecnológicas en el ámbito mercantil y especialmente, para precisar acerca de la validez jurídica de la información presentada de manera diferente al documento escrito, tal como se calificaba en el régimen procedimental interno.
La iniciativa legislativa colombiana surge pues, del acercamiento con los organismos internacionales interesados en el tema y de los debates e investigaciones realizados por la comisión redactora de la ley colombiana, donde estuvieron representados los organismos públicos y privados, los cuales concluyeron que la ley modelo propuesta por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) era el instrumento idóneo de base para adecuar el derecho interno a las tendencias jurídicas mundiales.
A través de los últimos veinticinco años la CNUDMI, en la que intervienen 36 Estados de todas las regiones, situados en todos los niveles de desarrollo económico, ha cumplido su propósito, formulando convenios internacionales, leyes modelo, el reglamento de arbitraje y reglamento de conciliación, y así como guías jurídicas de incorporación. La ley modelo sobre comercio electrónico fue diseñada en respuesta al cambio fundamental que se había operado en las comunicaciones entre las partes que recurrían a las modernas técnicas informáticas o de otra índole para desarrollar sus relaciones de negocios. Esta ley modelo brinda a los países un texto normativo ejemplar para la evaluación y modernización de algunos aspectos de su propia normatividad legal y de sus prácticas contractuales relativas al uso en las Relaciones Comerciales, de la informática y demás técnicas de comunicación modernas.
A partir de 1984 la comisión decidió incluir en su programa de trabajo, como tema prioritario, la cuestión de las consecuencias jurídicas del procesamiento automático de datos en las corrientes del comercio internacional, motivada por el informe del secretario general titulado: “Aspectos jurídicos del proceso automático de datos”, donde se exponían diversas cuestiones jurídicas relativas al valor jurídico de la documentación informática.
Uno de los aspectos más importantes y que es fundamental en este estudio, fue el tema tratado por la comisión en el año 1985 donde se examinó un informe del Secretario General titulado “Valor jurídico de los Registros Computarizados” y concluyó que, a nivel mundial, uno de los obstáculos jurídicos más graves para el empleo de la informática y de las telecomunicaciones de terminal a terminal en el comercio internacional, radicaba en la exigencia de que los documentos estuviesen firmados o consignados en papel. Después de deliberar sobre el informe, la comisión decidió aprobar una recomendación que incluyó algunos de los principios que más tarde servirían de fundamento a ley Modelo, esto ocurre en el período 18 de sesiones.
Años más tarde, en el período 29 de sesiones, celebrado el 12 de junio de 1996, la comisión aprobó la ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico y su guía de incorporación.
A partir de esa fecha el trabajo del grupo de pagos internacionales, denominado desde 1992 “Grupo de Trabajo sobre Intercambio Electrónico de Datos”, fue posteriormente nombrado como grupo de trabajo de Comercio Electrónico, continuó con su trabajo de estudiar los temas relacionados con el Comercio Electrónico y especialmente con la elaboración de un Régimen Uniforme sobre Firmas Electrónicas, el cual fue aprobado como la Ley Modelo en el período 34 de sesiones de la Comisión celebrado en el mes de junio de 2001. La meta de la Ley Modelo es brindar al legislador nacional un conjunto de reglas aceptables en el ámbito internacional que le permita eliminar algunos de esos obstáculos jurídicos con miras a crear un marco jurídico que adelante un desarrollo seguro de las vías electrónicas de negociación designadas por el nombre de comercio electrónico.
La estructura de la Ley Modelo sobre comercio electrónico está conformada por dos partes: La primera se encarga de regular el comercio electrónico en forma general; la segunda lo hace en forma particular puesto que se encarga del contrato de transporte de mercancías desde la perspectiva del comercio electrónico, estas particularidades están contenidas en la ley 527 de 1999 que las contempló en el momento de la adecuación interna.
El Gobierno Colombiano, entre los años 1996 y 1998, se mantuvo como observador en la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y conoció los trabajos realizados en materia de comercio electrónico cimentado en los antecedentes legislativos de Colombia y los lineamientos plasmados por el Gobierno Nacional de fomentar el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC). Así como el deber de las entidades públicas por adaptar mecanismos de transmisión electrónica que permitieran una mejor prestación del servicio, la delegación observadora resaltó la importancia de adecuar el ordenamiento jurídico colombiano a las tendencias jurídicas universales.
De esta forma, mediante una comisión interinstitucional se adoptó la tarea de estudiar la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico y de elaborar los mecanismos para su adecuación e incorporación en el ordenamiento interno. Así entonces la comisión redactora fue conformada por miembros de los ministerios de Justicia y del Derecho, Transporte, Desarrollo Económico y Comercio Exterior, y en sus deliberaciones tuvo una intensa participación el sector privado, académico y otras entidades públicas.
Esta labor que duró cerca de un año, rindió sus frutos a través del proyecto de ley No. 277 presentada a la Cámara de Representantes y culminó el 18 de agosto de 1999 cuando el Presidente de la República de ese año, el Doctor Andrés Pastrana Arango, sancionó la ley 527 de Comercio Electrónico, aprobada por el Congreso de la República: “mediante la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, se establecen las entidades de certificación, y se dictan otras disposiciones”.
2.2 ANTECEDENTES DE LA LEY MODELO DE FIRMA ELECTRÓNICA DE LA CNUDMI
En el período 30 de sesiones de CNUDMI, ocurrido el año 1997, se presentó y discutió la viabilidad y conveniencia de preparar un régimen uniforme sobre las cuestiones pertinentes a la firma digital, las entidades certificadoras y asuntos conexos.
En julio de 2001, en el período 34 de sesiones de la CNUDMI, se presentó a consideración de los miembros el proyecto de Ley Modelo de Firma Electrónica y su respectiva guía para la incorporación que fueron preparadas a partir del supuesto previsto en el artículo 7º de la ley Modelo sobre Comercio Electrónico, correspondiente a las consideraciones Jurídicas relacionadas con la firma; y que reza de la siguiente manera:
1º Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos:
Si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos.
Si ese método es tan fiable como sea apropiado para los fines para los cuales se generó o comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente.
2º El párrafo 1 será aplicable tanto si el requisito en el previsto está expresado en forma de obligación como si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que no exista una firma”.
De la misma manera que la Ley Modelo de Comercio electrónico, la de la firma electrónica es una propuesta a los Estados para que incorporen a su derecho interno algunas disposiciones relacionadas con estos mecanismos de seguridad tecnológica, teniendo en cuenta sus limitaciones, procedimientos y las condiciones propias de su ordenamiento jurídico.
Las consideraciones del grupo de trabajo surgieron de la base de que en un entorno electrónico el original de un mensaje no se puede distinguir de una copia, además de que no lleva una firma manuscrita y no figura en un papel, de tal manera que las posibilidades de fraude son altamente considerables debido a la facilidad con que se pueden interceptar y alterar datos en versión electrónica de forma rápida y difícil de detectar mediante las técnicas denominadas firmas electrónicas, la tecnología se encarga de ofrecer mecanismos para que algunas o todas las características de las firmas manuscritas se puedan cumplir en el ámbito electrónico; el propósito de dichas técnicas es la de proporcionar equivalentes funcionales de las firmas manuscritas y de otros tipos de mecanismos de autenticación empleados en el soporte del papel, tales como los sellos, las huellas, etc.
En lo que concierne al firmante, la Ley Modelo incluye el principio básico de que debe actuar con diligencia razonable con respecto a su dispositivo de creación de firma electrónica, para así evitar la utilización no autorizada de ese mecanismo. Cuando el referido dispositivo deja de ser seguro, el firmante debe dar aviso inmediato a aquellas personas que confían en la firma o la hayan certificado. De la misma forma se espera que el tercero que confía en el certificado tome medidas razonables para verificar el grado de confiabilidad de la firma electrónica y, si ella es respaldada por un certificado digital, verificar la validez, suspensión o revocación del mismo; así mismo se debe tener en cuenta cualquier limitación que lo afecte.
En cuanto al prestador de servicios de certificación, su obligación general es la de utilizar sistemas, procedimientos y recursos humanos adecuadamente confiables y actuar de conformidad con las declaraciones que haga respecto a sus normas o prácticas. Además, debe actuar con diligencia razonable para cerciorarse de que todas las declaraciones que haya hecho en relación con el certificado expedido sean fiables.
2.3. LEGISLACIÓN COLOMBIANA SOBRE COMERCIO ELECTRÓNICO
En la normatividad Colombiana se conjugan varios antecedentes sobre el uso de tecnologías de la información y comunicación, como lo dispuso en el Decreto 2150 de 1995, en la regulación sobre la factura electrónica y en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, entre otros; fue necesario adelantar la tarea de conformar un marco legislativo que permitiera incluir los principios que rigen la materia, así como sobrepasar toda duda a cerca de su validez jurídica.
No obstante, la incertidumbre ocasionada por el uso de las nuevas tecnologías llevó a que en el Gobierno Nacional se planteara la posibilidad de adecuar principios universales sobre el tratamiento de los mecanismos electrónicos en el entorno jurídico Colombiano, principios que de ser adoptados por los diferentes Estados con igual problemática, contribuirían a reducir la brecha jurídica existente, tanto como a armonizar y homogeneizar el tratamiento jurídico del comercio electrónico.
2.3.1. PRINCIPIOS:
Aunque las disposiciones contenidas en la ley 527 de 1999 trascienden la propuesta de la CNUDMI, las primeras partes de la legislación interna incluyen la totalidad de los preceptos de la Ley Modelo, que crean un ámbito jurídico adecuado para el uso de las nuevas tendencias tecnológicas; en estas primeras partes se incluyen los cinco principios que regulan la materia, tales son: Internacionalidad de la ley, autonomía de la voluntad, equivalentes funcionales, neutralidad tecnológica y flexibilidad.
INTERNACIONALIDAD DE LA LEY
Es la respuesta a la necesidad de interpretar la norma teniendo en cuenta su origen internacional, y al propósito de velar y contribuir con la uniformidad de su interpretación a nivel mundial, contenido en el artículo 3º de la Ley Modelo y constituye una orden precisa a las autoridades judiciales y administrativas para que interpreten las disposiciones de la ley, teniendo en cuenta que ella obedece a una realidad mundial y que por lo tanto requiere respuestas adecuadas a esa necesidad.
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
Propuesta en el artículo 4º de la Ley Modelo, reconoce la libertad contractual de las personas para regular sus propias relaciones; esto significa que, permite a los usuarios del comercio hacer uso de las herramientas legales para establecer y señalar las condiciones de validez de sus transacciones. De acuerdo con esto el juez deberá solucionar cualquier conflicto que surja entre las partes.
EQUIVALENTE FUNCIONAL
Este principio está contenido en varias disposiciones de la norma y por medio de él se reconoce que los requisitos legales que dan validez a las operaciones comerciales tradicionales y que se soportan en el papel, constituyen el principal obstáculo para el desarrollo de medios modernos de comunicación y se abre paso al reconocimiento que requiere el entorno digital para contar con la validez y fuerzas indispensables para eliminar la incertidumbre jurídica que este tipo de comercio genera.
Este principio consiste en analizar los objetivos y funciones del requisito tradicional, escrito en papel con miras a establecer la manera de satisfacer sus objetivos y funciones con técnicas del comercio electrónico. En síntesis, es la posibilidad de trasladar la funcionalidad de un elemento tradicional del comercio que ofrece confianza a la transacción, como lo hace el papel, a los elementos electrónicos, para que puedan ofrecer también seguridad y confianza a la transacción realizada a través del comercio digital o electrónico.
NEUTRALIDAD
Pretende que las disposiciones de la ley no se vinculen con ninguna tecnología en especial, conoce la realidad del comercio electrónico, la modificación y actualización permanente de la tecnología, de tal forma que permite incluir cualquier innovación que se dé en el futuro.
La Neutralidad es un elemento de gran importancia y se incluyó en la norma toda vez que la tecnología avanza mucho más que el derecho haciendo imposible que estas dos áreas fueran a un ritmo simultáneo. “Sobre este aspecto se discutió ampliamente si la Ley Modelo y por ende la ley 527 de 1999 respetaban el principio al haber definido la firma digital como un sistema de clave pública”.
De esta manera, la norma no viola el principio de neutralidad; ya que en materia de tecnologías de la información y la comunicación y especialmente en el comercio electrónico, las soluciones a la seguridad del sistema son ofrecidas por las matemáticas ya que cada elemento que interviene en el ámbito digital es traducido a números, de tal forma que el sistema de clave pública se convierte en una solución matemática a las condiciones de seguridad que requiere el entorno electrónico para ser seguro y por lo tanto confiable.
FLEXIBILIDAD
Admite que la ley no regula cada detalle del comercio electrónico, sino que busca ser lo suficientemente flexible para no modificar los planteamientos jurídicos existentes y, mas aún ampliar el ámbito de desarrollo del comercio y adecuar su incorporación de manera armoniosa en el ordenamiento jurídico.
2.3.2. AMBITO DE APLICACIÓN (artículo 1º de la ley 527 de 1999)
El ámbito de aplicación de la ley permite que se aplique a todo tipo de información en forma de mensaje de datos, definido en el artículo 2 de la ley 527 de 1999, en el literal 9.
“Mensaje de datos. La información generadora, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, (EDI), internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.”
Es decir, que teniendo en cuenta la definición de mensaje de datos, las disposiciones de la ley adquieren una connotación amplia permitiendo múltiples opciones.
El ámbito de aplicación de la ley se ve complementado con la definición de mensaje de datos, el cual debe ser analizado desde dos aspectos respecto de la información; uno con respecto a la condición en que se encuentra la información esto es que sea generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada y, de otra parte, el medio utilizado para su comunicación, es decir, por medios electrónicos, ópticos o similares como los enunciados en la norma.
La definición trata de abarcar todo tipo de mensajes generados, archivados o comunicados en alguna forma distinta del papel.
Es importante aclarar que cuando se habla de semejantes o similares hace referencia a la aplicación del principio de equivalente funcional; no se hace alusión a medios con características semejantes sino de medios que cumplan las funciones de generar, enviar, recibir, almacenar o comunicar una información sin importar como lo hacen.